Contrairement à d’autres pays, la loi chinoise exige qu’une seule personne – le président du conseil d’administration, le directeur exécutif ou le directeur général – soit désignée par l’investisseur pour représenter la société en son nom. Ils sont désignés comme les représentants légaux en Chine.
En d’autres termes, ces personnes ont accès à l’actif et au capital de la société et, dans la plupart des cas, aux tampons de la société. Pour les sociétés étrangères, il est donc important de comprendre non seulement les pouvoirs qui sont transférés à ce poste, mais également les responsabilités qui en découlent.
D’une part, le représentant légal exerce une grande autorité dans les activités quotidiennes de la société, car il est réputé agir pour le compte de la société et a le droit de prendre des décisions concernant les actifs de la société, de confirmer les transferts et d’autoriser la représentation légale de l’entreprise. L’autorité du représentant légal n’est limitée que par la loi et – en interne – par des règles de gouvernance d’entreprise telles que les statuts.
D’autre part, le représentant légal est confronté à certaines responsabilités pouvant entraîner des risques personnels d’actes répréhensibles soit par lui-même, soit par l’entreprise et ses employés, sous réserve d’une responsabilité civile, administrative ou même pénale.
Risques pour l’entreprise
En général, les actions du représentant légal qui entrent dans son mandat professionnel sont également considérées comme les actions de la société elle-même et, par conséquent, la société sera tenue pour responsable en cas de problème. Même dans les cas où le représentant légal outrepasse son autorité lors de la conclusion des contrats et que ses actions ne sont pas conformes à l’intention réelle de la société, le contrat sera contraignant et la société sera tenue pour responsable si le partenaire estime raisonnablement que le représentant légal a agi au nom de l’entreprise.
Par conséquent, un représentant légal qui n’a pas été choisi avec soin peut sérieusement nuire à l’entreprise. Il est donc essentiel de prendre des mesures de précaution. Si la société peut prouver au tribunal qu’elle a clairement défini et enregistré les limites de l’autorité du représentant légal, elle peut demander à un tribunal de la dégager de toute responsabilité pour toute action.
Des responsabilités civiles à l’égard de la société peuvent être engagées lorsque le représentant légal enfreint clairement la loi ou les statuts, ou si ses actes constituent une faute professionnelle, une faute lourde ou un préjudice intentionnel aux intérêts de l’entreprise. Si la société subit des pertes du fait des actions du représentant légal, elle peut demander réparation.
Accès aux tampons de l’entreprise et cessation d’emploi
En Chine, les contrats commerciaux sont généralement «signés» avec le tampon de la société enregistré auprès du Bureau de la sécurité publique. En pratique, le tampon de l’entreprise est beaucoup plus puissant qu’une signature écrite. En fait, les contrats sont juridiquement contraignants même sans la signature du représentant autorisé de la société, tant qu’ils sont correctement tamponnés.
Cela peut être pratique, car le responsable n’a pas besoin d’être physiquement présent pour conclure un contrat contraignant. En outre, les règles sur l’utilisation des tampons et les procédures visant à restreindre l’accès et à contrôler l’utilisation – avec ou sans l’assistance d’un cabinet d’avocats – sont des éléments clés de la gestion et du contrôle des activités des cadres supérieurs.
Le licenciement d’un représentant légal peu coopératif peut être douloureux si les mesures de précaution adéquates n’ont pas été prises à l’avance. Pour que le licenciement soit valide, le représentant légal doit signer et approuver ses propres documents. Une personne accusée de dépasser ses compétences et de nuire à l’entreprise peut avoir quelque chose à l’esprit que de coopérer avec l’employeur qui tente de se débarrasser de lui.
Il n’est pas rare qu’une entreprise se trouve dans la situation défavorable où un représentant légal garde les tampons de l’entreprise «en otage» et exige un règlement financier. Une bonne stratégie pour faciliter la résiliation consiste à demander à la personne désignée en tant que représentant légal de signer et d’imprimer un contrat de résiliation non daté.
Risques pour le représentant légal
Un risque potentiel pour le représentant légal est constitué par les activités d’autres administrateurs exécutifs ou de membres de direction qui nuisent aux intérêts de la société. Les actions du représentant légal étant considérées comme celles de la société, celui-ci ne peut échapper à la responsabilité solidaire pour inconduite d’autrui que s’il peut démontrer de manière crédible qu’il n’était pas au courant des actes préjudiciables, qu’il n’y avait pas participé ou qu’il n’était pas explicitement en désaccord avec eux lors des réunions du conseil.
Les activités criminelles de l’entreprise entraînent généralement la responsabilité de l’entreprise elle-même. Toutefois, si l’entité juridique est accusée d’un crime, les personnes directement responsables ou les personnes responsables du crime peuvent également engager la responsabilité pénale.
Les activités commerciales illégales pouvant entraîner des risques de responsabilité pénale pour le représentant légal comprennent l’évasion fiscale, les taxes de douane, la corruption, les atteintes à l’environnement et la fabrication de produits de qualité contrefaits ou ne répondant pas aux normes. Étant donné que le représentant légal est responsable des activités commerciales de la société, les activités illégales peuvent être considérées comme relevant de ses fonctions et il peut donc en être tenu directement responsable.
Lors de la révélation du tristement célèbre scandale du lait de mélamine en Chine en 2008, les représentants légaux de diverses sociétés laitières ont été tenus responsables de la fabrication et de la vente de produits de qualité inférieure et ont fait l’objet de poursuites pénales.
Procédures de faillite
Si l’entreprise se déclare en faillite, le représentant légal devra assumer un lourd fardeau pouvant même influer sur sa vie privée. Pour que la procédure de faillite se déroule sans heurts, la loi chinoise stipule que le représentant légal est responsable de la conservation des actifs, des cachets, des livres de comptabilité et de tout document sous son contrôle, et qu’il est obligé de coopérer avec les tribunaux administrateur de faillite.
Sauf s’il est établi qu’un remplaçant assume la responsabilité des taxes et des obligations impayées, le représentant légal peut être empêché de quitter son domicile sans l’autorisation du tribunal et ne peut occuper un poste de cadre supérieur dans une autre société. Bien que le représentant légal désigné ne soit pas obligé de résider en Chine, pour ceux qui se trouvent en Chine, cela peut entraîner une longue restriction quant à la sortie du pays.
Un moyen d’atténuer cette restriction consiste à demander aux tribunaux la permission de désigner un mandataire (généralement un cabinet d’avocats) pour représenter le représentant légal (étranger) dans le processus de faillite.
Certaines entreprises envisagent de retirer illégalement leurs investissements de la Chine, même si cela signifie qu’il sera extrêmement difficile de conclure des affaires dans le pays par la suite. Dans ce cas, le représentant légal peut être tenu conjointement pour responsable du non-achèvement des procédures de liquidation, pouvant entraîner des poursuites pénales.
Limites et règles
Le représentant légal occupe une position puissante et importante dans l’entreprise. En raison de l’étendue des pouvoirs et de l’accès aux biens les plus précieux de l’entreprise, il est important de choisir avec soin la personne qui convient pour le poste et, plus encore, d’appliquer les meilleures pratiques pour prévenir les abus de pouvoir. Cela inclut des limitations claires des pouvoirs du représentant légal dans les statuts et d’autres règles internes, ainsi que des stipulations sur l’utilisation du timbre et des stratégies de résiliation.
Il est beaucoup plus difficile de minimiser les risques personnels, car l’assurance de responsabilité n’est généralement disponible que pour les administrateurs de sociétés cotées en bourse et, dans tous les cas, ne protège pas contre la responsabilité pénale. La meilleure pratique consiste pour le représentant légal à savoir ce qui se passe afin de pouvoir démontrer qu’il a fait tout ce qui était en son pouvoir pour prévenir les pratiques illicites et – si la menace de responsabilité (pénale) se présentait – de réagir rapidement afin de minimiser d’autres risques personnels.
